Nulidades de algibeira: a estratégia rejeitada pela jurisprudência em defesa da boa-fé processual
De
um lado, princípios consagrados no ordenamento jurídico brasileiro e
reforçados pelo Código de Processo Civil (CPC) de 2015, como a lealdade,
a boa-fé processual e a cooperação; do outro, uma parte que, sabendo de
suposto vício no processo, prefere não se manifestar, deixando para
fazê-lo em momento mais conveniente aos seus interesses.
A
estratégia processual conhecida como nulidade de algibeira, ou de bolso,
tão comum na esfera civil quanto na penal, tem sido recorrentemente
analisada – e rechaçada – pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
No julgamento do RHC 115.647,
o ministro Ribeiro Dantas afirmou que "a jurisprudência dos tribunais
superiores não tolera a chamada nulidade de algibeira – aquela que,
podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do
vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor
conveniência futura".
O ministro Raul Araújo, no AREsp 1.734.523, acrescentou que "a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito
desfavorável, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra
processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada
pelo Superior Tribunal de Justiça".
Acórdão paradigmático do STJ estabeleceu a tese das nulidades de algibeira
A
difusão da expressão "nulidade de algibeira" e do entendimento jurídico
correspondente é creditada ao ministro do STJ Humberto Gomes de Barros
(falecido), que a utilizou pela primeira vez em 14 de agosto de 2007,
quando atuava na Terceira Turma e foi relator do REsp 756.885.
A
discussão tratava de intimações feitas em nome de um advogado que
recebeu os poderes para representar a parte ré, por meio de
substabelecimento, quando ainda era estagiário – o que poderia gerar
nulidade sob a ótica do CPC de 1973.
A parte cumpriu todas as
intimações recebidas, à exceção de uma, que tratava de perícia contrária
aos seus interesses. Sem manifestar qualquer oposição naquele momento e
nos atos seguintes, ela só alegou a nulidade muito tempo depois, em embargos de declaração contra a sentença na fase de liquidação.
Para
o ministro Humberto Gomes de Barros, a parte, visivelmente, guardou a
alegação de nulidade para usá-la em momento mais conveniente, e mesmo
assim não demonstrou prejuízo ao exercício da ampla defesa.
"Sem que haja prejuízo processual, não há nulidade na intimação realizada em nome de advogado que recebeu poderes apenas como estagiário. Deficiência na intimação
não pode ser guardada como nulidade de algibeira, a ser utilizada
quando interessar à parte supostamente prejudicada", ponderou o
ministro.
Ainda que o vício de intimação
seja o mais comum quando se fala sobre as nulidades de algibeira, os
órgãos julgadores do STJ já identificaram essa manobra processual em
diversas outras circunstâncias.
Banco tentou anular citação com base em argumento não manifestado antes
No julgamento do REsp 1.637.515,
em 2020, a Quarta Turma, por maioria de votos, entendeu que um banco se
valeu da nulidade de algibeira para rediscutir a validade de sua citação na medida cautelar de exibição de documentos ajuizada por uma empresa do ramo industrial.
Ainda no início do processo, o banco pediu a declaração de nulidade da citação,
exclusivamente pelo fato de ela ter sido recebida por funcionário sem
poderes para representar a instituição financeira. Por meio do REsp 96.229, a discussão chegou ao STJ, que declarou a validade do ato.
Após o retorno dos autos à primeira instância, o banco, em embargos de declaração, voltou a questionar uma possível nulidade da citação.
Dessa vez, argumentou que faltava no instrumento a indicação do prazo
para a defesa, o que foi acolhido pelo Tribunal de Justiça do Amazonas
(TJAM).
Para o relator do caso no STJ, ministro Marco Buzzi, não poderia ter havido nova deliberação sobre vício da citação, pois a questão estava abrangida pelo efeito preclusivo da coisa julgada formal estabelecida no REsp 96.229. Na sua avaliação, havia fortes indícios de utilização da "odiosa" nulidade de algibeira.
O relator comentou que, tendo o banco alegado a nulidade da citação
por um motivo desde o ano de 1994, ficou evidente sua atitude de
guardar "na algibeira", para usar em momento oportuno, outro defeito
contido no mesmo mandado de citação.
Provocação tardia de intervenção do MP configura nulidade de algibeira
A Terceira Turma, no julgamento do REsp 1.714.163, apontou o uso da nulidade de algibeira em uma discussão sobre a necessidade de intimação
do Ministério Público (MP) para representar herdeiros incapazes, cujo
pai morreu no curso de ação em que figurava como uma das partes.
Na
origem, o pai ajuizou ação de adjudicação compulsória, mas os pedidos
foram considerados improcedentes. Somente mais tarde, em recurso especial
dos filhos, alegou-se que a intervenção do MP deveria ter ocorrido não
apenas no inventário, mas também na ação de adjudicação compulsória,
razão pela qual todos os atos praticados desde a comunicação do
falecimento seriam nulos.
Segundo a relatora, ministra Nancy
Andrighi, a jurisprudência do STJ estabelece que o reconhecimento de
nulidade processual, ainda que absoluta, pressupõe a existência de
efetivo prejuízo. No caso, a ministra observou que o espólio
do pai foi representado adequadamente pelo inventariante, não havendo
menção no recurso a prejuízos decorrentes da falta de intervenção do MP.
A arguição de nulidade – destacou a relatora – se deu apenas depois que
o espólio já havia apresentado apelação e embargos de declaração.
"Causa
profunda estranheza, no ponto, que a arguição de nulidade apenas tenha
ocorrido após a confirmação da improcedência dos pedidos deduzidos pelo espólio em segundo grau de jurisdição", avaliou Nancy Andrighi ao concluir que a suscitação tardia da participação do MP configurou nulidade de algibeira.
Invocação tardia de nulidade em oitiva de testemunha não muda julgamento
Em dezembro de 2022, a Sexta Turma negou provimento a um agravo em recurso especial (AREsp 2.204.219)
por entender que a invocação tardia de nulidade da oitiva de
testemunha, a fim de reverter resultado desfavorável, demonstra a
utilização da nulidade de algibeira.
A defesa, buscando reverter
uma condenação por tráfico de drogas, alegou ao STJ que não concordou
com a inversão da oitiva de testemunhas – procedimento adotado na
audiência de instrução
e julgamento –, mas não se manifestou sobre isso nas alegações finais
por acreditar, entre outras razões, que o julgamento caminharia para a
absolvição.
No entanto, o relator do recurso, ministro Rogerio
Schietti Cruz, salientou que os próprios autos demonstram claramente que
a defesa concordou com a realização posterior da oitiva de uma das
testemunhas de acusação, sem apontar qualquer nulidade nas alegações
finais e trazendo o assunto à discussão apenas no recurso de apelação.
"Como decorrência do disposto no artigo 565 do Código de Processo Penal e tendo em vista a proibição de comportamento contraditório da parte (venire contra factum proprium), não se reconhece nulidade a que deu causa a própria parte", concluiu o relator.
Falta de intimação em contrarrazões configura nulidade sanável
No julgamento de recurso especial (REsp 1.372.802)
em ação de substituição de penhora, a Terceira Turma rejeitou a
argumentação apresentada pela empresa recorrente, que se valeu da
nulidade de algibeira para apontar um possível vício no processo. No
caso, ela alegou omissão por parte do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro (TJRJ), que não lhe deu a chance de apresentar contraminuta ao agravo de instrumento interposto pela parte contrária.
Para
o colegiado, a parte agravada não teve a oportunidade de se manifestar
naquele momento, mas, após o julgamento monocrático do agravo, todos os
envolvidos foram intimados da decisão, o que renovou o contraditório e
sanou qualquer dúvida quanto à ciência da interposição do recurso e da
inexistência de intimação para contraminuta.
O
relator no STJ, ministro Paulo de Tarso Sanseverino (falecido),
destacou que a parte ficou em silêncio quando intimada da decisão
monocrática e suscitou a nulidade somente nos embargos de declaração opostos ao acórdão do agravo regimental.
"Essa
estratégia de permanecer silente, reservando a nulidade para ser
alegada em um momento posterior, já foi rechaçada por esta turma, tendo
recebido a denominação de nulidade de algibeira", alertou o relator.
De acordo com Sanseverino, o STJ entende que a intimação
para apresentação de contrarrazões é condição de validade da decisão
que causa prejuízo à parte não intimada. No entanto – ponderou –,
trata-se de uma nulidade sanável, pois o contraditório se renova
continuamente ao longo do processo, abrindo-se oportunidade às partes
para se manifestarem.
Vício de patrocínio duplo deve ser alegado na primeira oportunidade
No julgamento do AREsp 2.197.101,
a Terceira Turma entendeu que o vício de patrocínio duplo deve ser
alegado na primeira oportunidade em que couber à parte se manifestar no
processo. A suscitação tardia, ou seja, somente após a ciência do
resultado de mérito desfavorável, configura nulidade de algibeira.
A
origem do caso foi uma execução de título extrajudicial proposta por
concessionária de veículos, em que se discutia a validade da citação por edital de uma cliente apontada como inadimplente.
Após o STJ restabelecer a sentença que havia declarado a nulidade da citação, a empresa alegou em agravo interno que a consumidora tinha advogado constituído nos autos quando interpôs recurso na corte ainda sob a representação da Defensoria Pública de Mato Grosso do Sul, na condição de curadora especial.
Para
o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, a concessionária não tinha
razão ao pedir a anulação da decisão em que a Defensoria Pública
representava a parte contrária.
"Isso porque não houve a
manifestação na primeira oportunidade em que poderia tê-lo feito, visto
que a constituição do patrono foi protocolizada nos autos em 9/5/2002,
antes do ajuizamento do agravo em recurso especial pela Defensoria Pública, na qualidade de curadora especial, tendo a insurgente deixado transcorrer in albis o prazo de resposta", avaliou o ministro.
Vício na formação de comissão de PAD só foi alegado após demissão
A Primeira Seção identificou a utilização da nulidade de algibeira ao julgar mandado de segurança (MS 22.757)
impetrado por dois ex-servidores da Polícia Federal no Amazonas, que
foram demitidos após a apuração de atos ilícitos em processo
administrativo disciplinar (PAD).
Conforme os impetrantes, a
escolha da comissão processante violou os princípios do juiz natural e
da impessoalidade, pois recaiu em servidores especificamente contrários a
eles. Além disso, a substituição de um dos membros teria ocorrido de
forma contrária à lei.
O relator do caso, ministro Gurgel de
Faria, observou que esses fundamentos não foram alegados na via
administrativa, embora supostamente existentes desde a designação da
comissão, ou seja, desde o início do PAD.
"Sobre a nulidade de
algibeira, presume-se de óbvio conhecimento a composição da comissão
processante por ser fato público e notório, determinado por ato
administrativo desde o início do processo", avaliou o ministro.
Ainda
de acordo com Gurgel de Faria, se a alegação das partes era no sentido
de que a escolha da comissão processante não atendeu aos requisitos
formais da lei, este seria o primeiro ato de prejuízo aos processados,
devendo ter sido apontado ao longo do trâmite do PAD.
Prática de ato processual sem a substituição da parte falecida gera nulidade relativa
No julgamento do REsp 2.033.239, a Terceira Turma decidiu que a prática de um ato processual após a morte da parte, sem a respectiva substituição pelo espólio, gera nulidade relativa. Para o colegiado, o ato somente deve ser anulado se a não regularização do polo processual representar prejuízo concreto ao espólio.
No
caso analisado, entretanto, tentou-se usar uma nulidade de algibeira
quando a coexecutada – que era esposa da parte falecida –, de forma
deliberada, não comunicou o juízo sobre a morte do executado para anular
a avaliação de um imóvel penhorado a pedido de um banco.
O relator do recurso, ministro Marco Aurélio Bellizze, observou que, nos termos do artigo 313, inciso I, do CPC, a morte de uma das partes enseja a imediata suspensão do processo, a fim de viabilizar a sua substituição processual pelo espólio e, assim, preservar o interesse do espólio
e dos herdeiros. Porém, o magistrado apontou que a nulidade resultante
da inobservância dessa regra é relativa, passível de ser declarada
apenas se a não regularização do polo causar real prejuízo ao espólio. Do contrário, os atos processuais praticados são considerados válidos.
"A
caracterização de alegado prejuízo processual, advinda da não suspensão
do feito, mostra-se absolutamente incoerente quando a parte a quem a
nulidade aproveitaria, ciente de seu fato gerador, não a suscita nos
autos logo na primeira oportunidade que lhe é dada", afirmou.
Audiência não realizada em ação de reintegração de posse só beneficiaria parte contrária
Em outro recurso julgado pela Terceira Turma (REsp 1.699.980), também de relatoria do ministro Bellizze, uma empresa buscava reverter a decisão em ação de reintegração de posse que teve sentença proferida sem a realização de audiência de justificação prévia.
Para o ministro, a falta da audiência não causou prejuízo à empresa, já que o único provimento que poderia decorrer desse ato seria a concessão de providência liminar à parte contrária.
"Ainda
que se pudesse vislumbrar a possibilidade de dano à parte ré no caso
concreto, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de
que a decretação de nulidade processual não prescinde da efetiva
demonstração do prejuízo, ônus do qual a parte não se desincumbiu",
ressaltou Bellizze.
Ao
lembrar que eventuais vícios processuais devem ser alegados na primeira
oportunidade que a parte tiver de se manifestar nos autos, sob pena de preclusão,
o relator concluiu que a empresa se valeu dos instrumentos do processo
para condicionar o apontamento do suposto vício a uma decisão anterior
desfavorável – situação compatível com a nulidade de algibeira.
Vício no prazo para apelação só foi alegado dois anos após o trânsito em julgado
Ao dar provimento ao REsp 1.833.871, a Terceira Turma rechaçou o uso da nulidade de algibeira e decidiu que a parte ré não poderia ter o prazo para apelação restabelecido, sob alegação de nulidade da intimação, após o decurso de aproximadamente dois anos do trânsito em julgado da sentença.
Na
origem do processo, discutia-se a divisão de bens de uma empresa de
artefatos de cerâmica após a saída de um de seus sócios, que teve o
pedido julgado parcialmente procedente. Em seguida, as partes foram
intimadas sobre uma decisão que rejeitou embargos de declaração contra a sentença.
Por meio eletrônico, o juízo estabeleceu o prazo recursal de dez dias,
quando a lei é expressa ao definir que o prazo correto é de 15 dias. No
entanto, sem que qualquer recurso fosse apresentado, a sentença transitou em julgado.
Cerca de dois anos depois, a ré apresentou apelação e, informando o erro na intimação eletrônica, requereu o restabelecimento do prazo recursal.
O
relator no STJ, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, ressaltou que a
empresa não apelou em nenhum dos prazos possíveis, permanecendo inerte
por cerca de dois anos. "Salta aos olhos a má-fé da apelante, pois
guardou a suposta nulidade da intimação
para suscitá-la apenas muito tempo depois, no momento em que lhe
pareceu mais conveniente", declarou o ministro ao associar essa
estratégia processual às nulidades de algibeira.
Fonte - STJ
