Ilegalidade de Cobrança do ICMS
– Contas de Energia
A comercialização da energia
elétrica é submetida à regulação pelo Poder Público. Na década de 1990, quando
ocorreu a reforma do setor elétrico, foram separados os segmentos de geração,
transmissão e distribuição de energia, os quais passaram a ser administrados
por agentes públicos.
A
geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são reguladas pela
Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), sendo que a legislação aplicável
estabelece, basicamente, dois tipos de consumidores de energia elétrica:
consumidores cativos e consumidores livres.
Os
consumidores livres, quando conectados à rede básica, deverão celebrar os
seguintes contratos: (1) contrato de compra e venda de energia elétrica. (2)
contrato de conexão ao Sistema de Transmissão (CCT) e (3) Contrato de Uso do
Sistema de Transmissão (Cust). Já quando conectados ao Sistema de Distribuição,
deverão celebrar os seguintes contratos: (1)contrato de compra e venda de
energia elétrica; (2) Contrato de Conexão ao Sistema de Distribuição (CCD); e (3)
Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (Cusd).
Os
consumidores cativos adquirem energia de um distribuidor local de forma
compulsória, sujeito a tarifas regulamentadas. Os consumidores livres, podem
contratar a compra de energia diretamente de geradores, comercializadores ou
importadores, por meio de negócio jurídico realizado no Ambiente de Contratação
Livre (ACL). Destarte em virtude dos contratos de transmissão ou distribuição,
os consumidores livres estão sujeitos ao recolhimento de encargos denominados
de Tust (recolhida em virtude da formalização do Cust) e Tusd (recolhida em
virtude da formalização do Cusd).
Embora
as tarifas não se confundam com a mercadoria para fins de tributação de ICMS –
Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços – os Estados têm incluído a
Tust e a Tusd, na base de cáculo do ICMS, o que o fazem com fundamento nos
Convênios celebrados em 2004 e 2005. Os mencionados Convênios determinam que o
consumidor livre é o responsável pelo pagamento do ICMS devido na transmissão e
distribuição dos serviços de fornecimento dos serviços de fornecimento de
energia elétrica.
Outrossim,
referida cobrança não possui amparo legal e ou constitucional.
O
ICMS, segundo a Constituição Federal, constitui um imposto incidente sobre as operações
relativas à circulação de mercadorias e serviços de transporte e comunicação).
Portanto
há três vocábulos que definem a incidência de do ICMS: operação, circulação e
mercadoria. A palavra operação se refere a uma transação mercantil (o que se refere
ao comércio ou mercadores), e não à uma simples compra e venda. A circulação,
por sua vez, sugere a transferência de propriedade, não bastando o mero
deslocamento físico do bem para que seja caracterizada a circulação. Mercadoria
implica em uma relação negocial por que exerça mercancia com habitualidade.
A
Constituição Federal considerou a energia elétrica, mercadoria para fins de
incidência de ICMS. Outrossim, a Legislação Tributária, prevê que o fato
gerador do ICMS ocorre com a saída da mercadoria do estabelecimento do
contribuinte e que o imposto deve ser exigido quando ocorrer a efetiva
transferência de titularidade da mercadoria com respectiva entrega definitiva
do bem ao seu destinatário.
Destarte,
para que possa ocorrer a exigência de imposto estadual sobre o fato gerador de
energia elétrica, necessário se faz
identificar a ocorrência da situação que se caracteriza juridicamente como uma
operação relativa à energia elétrica. Portanto, para exigência de ICMS,
deve haver o caráter negocial, a transferência da propriedade e a existência de
uma mercadoria.
Um
dos aspectos da hipótese de incidência do ICMS, sobre a energia elétrica é o
efetivo consumo pelo destinatário, os negócios alheios e os custos relativo ao
fornecimento da energia elétrica não podem compor a base de cálculo do tributo.
A transmissão e distribuição da energia são etapas na cadeia de fornecimento de
energia.
Portanto,
conclui-se que, não se pode equiparar os encargos de distribuição e transmissão
pagos pelos consumidores livres a uma mercadoria, na medida em que não se
confundem com a venda da energia, sendo apenas etapas necessárias ao
fornecimento de energia elétrica.
Inobstante,
a comercialização da energia ocorre entre produtor e consumidor, enquanto a
transmissão e a distribuição são apenas atividades-meio, que têm como objetivo
viabilizar o fornecimento da energia elétrica pelas geradoras aos consumidores
finais (atividade-fim). Portanto, transmissão e distribuição de energia não se
tratam de “circulação de mercadoria”.
Outrossim,
atendendo à legislação de diversos Estados, as empresas de transmissão e
distribuição de energia têm passado a destacar ICMS sobre os valores recebidos
a título de TUST e TUSD, repassando aos contratantes – por meio do mecanismo
dos preços – o respectivo ônus econômico.
Vale
lembrar que alguns Estados, não destacam esses valores na conta de energia,
ficando a cargo do contribuinte indentificá-los. Por outro lado, o destaque da
parcela da TUSD/TUST tanto do KWH ou KW, não é uma obrigatoriedade por parte
das concessionárias ou algo que obrigue o destaque.
O
ordenamento jurídico é hierárquico e piramidal, logo as normas estaduais de
qualquer natureza (legislativa e ou administrativa) não podem se sobrepor à
Constituição Federal, nem ás leis complementares de normas gerais.
A
autonomia legislativa dos entes federados para tratar de tributos é limitada,
basicamente, por esses dois grandes balizadores jurídicos. Existe legislação
estabelecendo autonomia no uso da transmissão e distribuição em relação à
comercialização da energia elétrica.
Destarte,
os únicos negócios jurídicos que podem constar da base de cálculo do ICMS no
caso e energia elétrica, que foi guindada formalmente à condição de mercadoria
é a Lei Complementar 87/96.
Por
ficção jurídica, essas tarifas recebias pelas empresas de energia dos
produtores independentes e consumidores livres não podem ser incluídas na base
de cálculo do ICMS, por falta de previsão constitucional, e de normas gerais do
direito tributário especifico do ICMS.
É
cediço a existência de estudos e pareceres demonstrando, tecnicamente e
juridicamente, que os geradores de energia enviam sua respectiva energia para o
sistema e é impossível se saber se o consumidor final está comprando energia de
geradores independentes e de qual deles ou mesmo de geração própria, logo isso
não pode caracterizar serviço de transporte que é onde alguns estados têm
enquadrado a TUST e TUSD para considera-la como base do cálculo do ICMS em suas
resoluções de consulta.
Destarte,
conclui-se ser indevida a exigência de ICMS sobre TUST e TUSD, estando o
contribuinte de fato ou de direito legitimado à sua contestação judicial.
Outrossim,
é possível aforar-se Ação Judicial em desfavor do Estado, visando cessar a
cobrança de ICMS de imediato, bem como pleitear-se a devolução do mesmo nos
últimos 05 (cinco) anos.
