Hospital deverá indenizar paciente após diagnóstico errôneo de HIV
Acompanhamento equivocado por mais de dez anos.
A
7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo
manteve decisão da 9ª Vara da Fazenda Pública da Capital, proferida pela
juíza Simone Gomes Rodrigues Casoretti, que condenou hospital público a
indenizar mulher que recebeu diagnóstico errôneo de HIV. A indenização a
título de danos morais foi fixada em R$ 20 mil.
Consta
dos autos que a autora foi encaminhada para acompanhamento médico após
contato sexual desprotegido com indivíduo portador de HIV. Os testes
para detecção do vírus tiveram resultados negativos, mas a paciente foi
acompanhada como soropositiva por mais de dez anos, em virtude de três
exames de carga viral positivos neste período. No entanto, de acordo com
laudo pericial, estes resultados careciam de melhor investigação, uma
vez que podem ter sido falsos positivos ou resultantes de troca de
material ou realização incorreta. Anos mais tarde, a autora realizou
testagem para HIV, com novo resultado negativo.
Para
o relator do recurso, desembargador Coimbra Schmidt, restou configurada
a prestação de serviço deficitária, uma vez que a paciente continuou
sendo tratada como portadora do vírus somente com base na carga viral,
mesmo tendo sorologia negativa. “O procedimento adotado pelos médicos
foi inadequado, deixando de aplicar os meios disponíveis para evitar os
prejuízos, gerando o dever de indenizar. Ademais, a prova pericial é
rígida”, apontou o magistrado. “Passar mais de uma década com incertezas
e desconforto pelo diagnóstico de uma doença que pode levar à morte e
que não existe cura, em virtude do péssimo atendimento em hospital da
rede pública, é caso típico de dano moral presumido (evidente o dano
psicológico sofrido) que extrapola os limites do mero aborrecimento”,
acrescentou.
Completaram o julgamento os desembargadores Mônica Serrano e Eduardo Gouvêa. A decisão foi unânime.
Mãe e padrasto são condenados por crimes sexuais contra duas crianças
Penas de mais de 108 anos de reclusão.
A
1ª Vara de Penápolis condenou um casal pela prática de abusos sexuais
contra duas crianças, filhas da acusada e enteadas do réu. As penas
pelos crimes de estupro, estupro de vulnerável e favorecimento da
prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança,
adolescente ou vulnerável foram fixadas em 108 anos e quatro meses de
reclusão, em regime inicial fechado.
Segundo
os autos, durante uma viagem para mudança de cidade, o padrasto
violentou sexualmente a enteada mais velha, de 14 anos, com ajuda da mãe
da vítima. A conduta se repetiu diversas vezes ao longo do percurso.
Após a chegada ao destino, a prática seguiu por meses e a filha mais
nova, de cinco anos, também passou a ser abusada. Os estupros só
cessaram depois que as crianças retornaram com a mãe para a cidade de
origem. Posteriormente, a denunciada voltou a residir com o réu,
deixando as meninas com o genitor. Com o intuito de dar continuidade aos
abusos, tentaram induzir a filha mais velha a morar novamente com eles,
por meio de fotos e mensagens de cunho sexual.
Na
sentença, o juiz Vinicius Gonçalves Porto Nascimento reiterou que a
autoria e a materialidade dos crimes foram devidamente comprovadas pelos
depoimentos das crianças, reforçados por relatos de testemunhas, exames
de corpo de delito e laudos de perícias realizadas nos aparelhos
celulares dos envolvidos. Na dosimetria das penas, o magistrado reiterou
as circunstâncias gravosas dos crimes, mediante violência, grave ameaça
e intimidação psicológica, se referindo ao réu como "pessoa com
personalidade deturpada, capaz de cometer inúmeros abusos sexuais, com
danos irreparáveis às vítimas, única e exclusivamente para saciar seus
instintos sexuais". Em relação à ré, o julgador pontuou o "inegável o
desvio de caráter, considerando-se sua omissão, conivência e indiferença
diante dos inúmeros abusos sexuais sofridos por suas filhas",
reprovando, ainda, a participação ativa da acusada nos atos
libidinosos.
Cabe recurso da decisão.
Comunicação Social TJSP – RD (texto) / banco de imagens (foto)
1ª Câmara Empresarial admite onerosidade excessiva e afasta multa por rescisão de contrato de franquia
Equilíbrio da relação jurídica entre as partes.
A
1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de
São Paulo condenou uma escola a pagar cerca de R$ 177 mil à empresa
franqueadora de serviços de ensino e treinamento após inadimplemento de
contrato durante a pandemia de Covid-19. Entretanto, o colegiado afastou
multa por rescisão do contrato solicitada pelo colégio ao admitir
onerosidade excessiva.
Segundo
os autos, as partes celebraram contrato englobando programa de
metodologia para ensino bilíngue e fornecimento de materiais didáticos.
Após o inadimplemento de diversos pagamentos em 2020, o colégio
comunicou à franqueadora a rescisão antecipada, alegando, entre outras
razões, a insatisfação dos pais dos alunos com o modelo telepresencial
de aulas, em virtude da pandemia. A franqueadora requereu, em juízo, o
pagamento dos valores descumpridos e multa pela rescisão.
Para
o relator do recurso, desembargador Azuma Nishi, a crise sanitária não
justifica o inadimplemento ou pedido de devolução das taxas, já que “as
medidas sanitárias de isolamento social não foram tomadas por iniciativa
da franqueadora, mas por imposição das instâncias públicas”. Por outro
lado, o magistrado entendeu que a imposição de multa pela rescisão
importaria em ônus demasiado à escola e vantagem excessiva à empresa,
uma vez que a reformulação das aulas para o formato virtual foi
solicitada pelas duas partes. “É possível constatar que tal
circunstância enquadra-se, sim, em situação de onerosidade excessiva
(art. 478 do Código Civil), que justifica o afastamento da multa. Isso
porque, a reformulação das aulas para o formato virtual foi uma demanda
tanto da apelada quanto das apelantes. Com efeito, injusto seria que
apenas essas tenham de arcar com o ônus do malogro da reformulação, da
resolução do contrato e também da gravosa multa prevista nas seguintes
bases”, escreveu o magistrado em seu voto.
Os desembargadores Fortes Barbosa e J. B. Paula Lima completaram a turma de julgamento. A decisão foi unânime.
Inclui os 10%? A jurisprudência do STJ sobre gorjetas e tributação
Elas
podem aparecer discretas na conta do restaurante – às vezes com outros
nomes, como "taxa de serviço" –, ou podem ser incluídas só após a
autorização do cliente; também podem variar nos valores (10%, 15% ou até
mais) e na forma de pagamento (cobrança conjunta ou separada do
montante principal). Certo é que elas, as gorjetas, surgem
frequentemente na hora de fechar a conta, seja de restaurante ou outro
serviço, e costumam gerar uma série de dúvidas para os agentes
envolvidos.
Para o cliente, a legislação brasileira – especialmente a
Lei 13.419/2017
– confere às gorjetas o caráter voluntário, ou seja, são pagas de
acordo com a vontade de quem utiliza o serviço. Para o trabalhador, a
legislação prevê que os valores auferidos a título de taxa de serviço
fazem parte de sua remuneração, conforme a Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT). E, para o patrão, a lei prevê que as gorjetas não
constituem receita própria, devendo ser destinadas aos trabalhadores, de
acordo com o
artigo 457, parágrafo 3º, da CLT.
Para
todas as partes, é relevante conhecer não apenas a legislação, mas a
jurisprudência dos tribunais sobre o assunto. O Superior Tribunal de
Justiça (STJ) já se pronunciou sobre vários aspectos desse tema.
Com natureza jurídica salarial, gorjeta não é do estabelecimento
Em 2019, a Primeira Turma decidiu que, de acordo com o
artigo 457 da CLT, as gorjetas têm a finalidade de reforçar o salário dos empregados, sendo nítida sua natureza jurídica de verba salarial.
Na origem, foi impetrado mandado de segurança
com o objetivo de impedir a incidência de quatro tributos sobre a taxa
de serviço cobrada por bares, restaurantes e hotéis: contribuição ao
Programa de Integração Social (PIS), Contribuição para o Financiamento
da Seguridade Social (Cofins), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
(CSLL) e Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ).
A
Fazenda Nacional sustentou ser legal a incidência dos tributos, por
entender que a verba ingressa efetivamente no faturamento dos
estabelecimentos para, ao final, compor a remuneração dos empregados.
De acordo com o relator do agravo interno no
REsp 1.796.890,
ministro Gurgel de Faria, o estabelecimento atua como mero arrecadador,
não podendo as gorjetas integrar seu faturamento ou lucro para o fim de
apuração daqueles tributos federais.
As gorjetas
não constituem receita das empresas, e sim dos empregados, pois tais
valores apenas transitam pela contabilidade da sociedade empresária,
tendo como destino certo compor a remuneração dos empregados.
REsp 1.796.890
Ministro Gurgel de Faria
Taxa de serviço não deve sofrer incidência de tributos de responsabilidade da empresa
Em 2019, ao julgar o agravo interno no
REsp 1.780.009,
sob a relatoria do ministro Herman Benjamin, a Segunda Turma reafirmou
que os valores arrecadados com as gorjetas não constituem renda,
faturamento ou lucro para o estabelecimento, "estando, portanto, fora da
órbita de incidência de IRPJ, Cofins, PIS e CSLL".
Em 2022, a Primeira Turma negou provimento ao agravo interno no
REsp 1.668.117,
interposto pela Fazenda Nacional, ressaltando que a jurisprudência do
STJ não admite a tributação dos valores referentes à taxa de serviço.
O
relator, ministro Sérgio Kukina, enfatizou que, devido à sua natureza
jurídica salarial, as gorjetas, voluntárias ou compulsórias, não podem
ser incluídas na base de cálculos dos tributos federais PIS, Cofins,
IRPJ e CSLL. "A referida verba não constitui receita própria dos
empregadores, apta a sofrer incidência de tributos de responsabilidade
da empresa", completou.
Conforme
explicou o relator, o raciocínio adotado pelo STJ está em consonância
com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Ainda nesse sentido, a Segunda Turma julgou o agravo interno no
REsp 1.817.513,
de relatoria do ministro Francisco Falcão, e confirmou que é indevida a
inclusão dos valores referentes à taxa de serviço nos cálculos da
contribuição ao PIS, da Cofins e da Contribuição Previdenciária sobre a
Receita Bruta (CPRB).
Gorjeta não pode ser incluída na base de cálculo do Simples Nacional
No
AREsp 2.381.899,
de relatoria do ministro Mauro Campbell Marques, a Segunda Turma
reconheceu que as gorjetas não se incluem na base de cálculo do regime
fiscal denominado Simples Nacional.
O
ministro ressaltou que, para a jurisprudência do STJ, as gorjetas não
integram o preço do serviço para fins de incidência do Imposto Sobre
Serviços (ISS). Em consequência, elas devem ser excluídas da apuração do
Simples Nacional, que tem como base de cálculo, para os prestadores de
serviço, o preço dos serviços prestados. O relator lembrou que, de
acordo com o
artigo 18, parágrafo 3º, da Lei Complementar 123/2006, o Simples Nacional incide sobre a receita bruta do estabelecimento.
Para
Campbell, pelas mesmas razões que é ilegítimo o recolhimento de PIS,
Cofins, IRPJ e CSLL sobre a gorjeta, não se pode cogitar sua inclusão na
base de cálculo do Simples Nacional.
Taxa de serviço integra a remuneração do empregado
Apesar
de não compor a base de cálculo dos tributos que atingem a empresa, a
taxa de serviço, por fazer parte da remuneração do trabalhador, não fica
livre de toda e qualquer exação.
Ainda nomesmo
julgamento, o ministro Mauro Campbell Marques comentou que a gorjeta
compõe a remuneração do empregado e, sendo assim, deve entrar na base de
cálculo dos impostos e contribuições incidentes sobre o salário.
A
gorjeta, compulsória ou inserida na nota de serviço, tem natureza
salarial, compondo a remuneração do empregado, não constituindo renda,
lucro ou receita bruta/faturamento da empresa. Logo, as gorjetas
representam apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser
repassado ao empregado, não implicando incremento no patrimônio da
empresa, razão pela qual deve sofrer a aplicação apenas de tributos que
incidem sobre o salário.
AREsp2.381.899
Ministro Mauro Campbell Marques
Entendimento do STJ perdura por mais de três décadas
Em seu voto-vogal no AREsp
2.381.899, a ministra Assusete Magalhães (aposentada) comentou que a
jurisprudência do tribunal há muito tempo refuta a tese de que as
gorjetas deveriam ser contabilizadas na base de cálculo do PIS, da
Cofins, do IRPJ e da CSLL, pois não se trata de faturamento da empresa,
mas remuneração devida aos trabalhadores.
Segundo
ela, os primeiros precedentes nessa linha, excluindo a gorjeta do
cálculo dos tributos incidentes sobre receita bruta ou faturamento,
tratavam do ISS – a exemplo o
REsp 6.627,
julgado em 1992. Ao longo de mais de 30 anos, a jurisprudência da corte
se consolidou no sentido de que as gorjetas só devem ser consideradas
na base de cálculo dos tributos que incidem sobre o salário.
Assim,
em relação ao caso julgado, a ministra concluiu que "não se trata de
excluir as gorjetas da base de cálculo do Simples Nacional, mas ter
presente que elas nem sequer estão no seu campo de incidência".
No recente julgamento do agravo interno no
AREsp 1.846.725
pela Primeira Turma, o relator, ministro Gurgel de Faria, disse que
"não se vislumbra nenhuma possibilidade" de considerar a gorjeta
abarcada no conceito de receita bruta, que é a base de cálculo do
Simples Nacional, conforme descrito pelo
artigo 3º, parágrafo 1º, da Lei Complementar 123/2006.
Juízo da recuperação é incompetente para habilitar crédito sem liquidez
Resumo em texto simplificado
Com
respaldo da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que
considera o juízo da recuperação judicial incompetente para habilitar
crédito sem liquidez, o ministro Raul Araújo cassou decisão da Justiça
paulista que havia admitido no processo de soerguimento da construtora
OAS, como crédito do município de Porto Alegre, a obrigação de realizar
determinadas obras.
Segundo o
relator, as partes devem ser remetidas para a instância comum, que vai
decidir sobre o inadimplemento do acordo entre elas, liquidar a
obrigação em perdas e danos e executar o crédito daí decorrente.
No
curso de uma ação civil pública movida pelo Ministério Público do Rio
Grande do Sul, foi assinado acordo de repactuação das cláusulas de um
termo de compromisso celebrado entre o município de Porto Alegre e a
OAS, a qual assumiu a obrigação de realizar obras de caráter urbanístico
e ambiental no entorno do Complexo Arena do Grêmio.
Todavia, a construtora teve sua recuperação deferida pela 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro
Central de São Paulo. Como o pacto não havia sido cumprido, o
administrador judicial habilitou a obrigação de fazer as obras no plano
de recuperação, com a natureza concursal e quirografária, o que levou o
município de Porto Alegre a apresentar impugnação de crédito,
sustentando que a obrigação seria extraconcursal, de natureza
tributária.
O juízo da vara de
falências e recuperações declarou a natureza fiscal e extraconcursal da
obrigação, excluindo-a dos efeitos da recuperação, mas o Tribunal de
Justiça de São Paulo (TJSP) manteve a classificação quirografária.
Obrigações ilíquidas são de competência do juízo comum
Ao analisar três recursos especiais
interpostos contra a decisão do TJSP, o ministro Raul Araújo destacou
que o juízo da recuperação deixou de considerar a falta de liquidez da
obrigação e não remeteu os autos para a instância comum, competente para
julgar esse caso. Conforme explicou, apenas com a remessa dos autos ao
juízo comum seria possível, após as fases do processo de conhecimento,
surgir eventual crédito líquido.
Ao cassar o acórdão do TJSP, Raul Araújo enfatizou que nem a Lei de Recuperação Judicial e Falências nem a jurisprudência do STJ admitem a habilitação de obrigações ilíquidas em procedimento de recuperação judicial.
Para
o ministro, caberá à parte credora ajuizar ação de conhecimento perante
o juízo comum, para obrigar a ré e suas sucessoras a cumprir as
obrigações assumidas no acordo. Em caso de inadimplemento obrigacional, o
ministro apontou que, a partir de então, haverá a constituição de
créditos de natureza não tributária, viabilizando-se sua execução
direta, em executivo fiscal, caso sejam inscritos em dívida ativa.
Não cabe acordo de não persecução penal em casos de homofobia, decide Quinta Turma
Resumo em texto simplificado
A
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a
celebração do acordo de não persecução penal (ANPP) é incabível nos
casos de homofobia. O colegiado considerou que a conduta tem tratamento
legal equivalente ao do crime de racismo, para o qual o ANPP é
inaplicável.
No caso analisado pela turma julgadora, o
acordo foi oferecido pelo Ministério Público de Goiás (MPGO) a uma
mulher acusada de ter proferido ofensas de cunho homofóbico contra dois
homens que se abraçavam em público.
Tanto o juízo de primeira
instância quanto o Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO) negaram a
homologação do acordo, fundamentando suas decisões na equiparação da
homofobia aos crimes de racismo, para os quais não se aplica o ANPP
devido à alta reprovabilidade das condutas.
Alcance da aplicação do ANPP deve ser compatível com a Constituição
O
relator do recurso, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, afirmou que a
propositura do ANPP depende do cumprimento das obrigações previstas
expressamente no artigo 28-A do CPP. Se, por um lado, cabe ao Ministério
Público justificar o não oferecimento do ANPP, por outro, conforme a
jurisprudência do STJ (RHC 193.320),
o acordo não constitui direito subjetivo do investigado, e pode ter sua
homologação recusada caso o oferecimento não atenda aos requisitos
legais.
Recentemente, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RHC
222.599, de relatoria do ministro Edson Fachin, entendeu que o alcance
do ANPP deve ser compatível com a Constituição Federal e com os tratados
internacionais firmados pelo Estado brasileiro.
Assim – concluiu o
STF –, da mesma maneira como a lei impede o ANPP nos crimes praticados
no âmbito de violência doméstica ou familiar ou nos casos de
feminicídio, tendo em vista o direito fundamental à não discriminação
previsto no artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal, o alcance do acordo de não persecução não pode abranger a injúria racial (Lei 7.716/1989, artigo 2º-A) nem as outras condutas racistas descritas na mesma lei.
Homofobia foi equiparada ao crime de racismo
Reynaldo Soares da Fonseca lembrou também que, para dar cumprimento ao disposto no artigo 5º, incisos XLI e XLII, da Constituição, o STF decidiu em 2019, na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26,
enquadrar a homofobia e a transfobia nos tipos penais definidos na Lei
7.716/1989. A decisão atribuiu a essas condutas o tratamento legal
conferido ao racismo – não abrangido pelo ANPP, conforme a decisão
recente –, até que surja legislação autônoma sobre o tema.
Mesmo
ressalvando seu ponto de vista pessoal quanto à proibição total do ANPP
em situações como a dos autos, o relator afirmou que "a Suprema Corte
aponta para esse caminho com interpretação conforme a Constituição.
Descabe, pois, ao Tribunal da Cidadania fazer qualquer outra
hermenêutica".
Assim, ao analisar o caso, o ministro concluiu que a
decisão do tribunal de origem que recusou a homologação por
inaplicabilidade do ANPP a crimes que violem garantias fundamentais e a
dignidade da pessoa humana se coaduna com a jurisprudência do STF e do
STJ e, por isso, não deve ser alterada.
Homem é condenado por estelionato em contratos fraudulentos de investimento na Bolsa de Valores
Réu subtraiu mais de R$ 730 mil das vítimas.
A
4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo
manteve, em parte, decisão que condenou homem por crime de estelionato
por meio de contratos de investimento fraudulentos. A pena foi majorada
para dois anos e oito meses de reclusão. O colegiado afastou a
substituição por restritiva de direitos, fixando o regime inicial
fechado para o cumprimento da reprimenda.
De
acordo com os autos, o réu era sócio de empresa de administração de
recursos financeiros e induziu seis pessoas, incluindo familiares de sua
esposa e idosos, a firmarem contrato de investimento na Bolsa de
Valores, prometendo rendimentos acima do valor de mercado. Após subtrair
valor superior a R$ 730 mil, o homem informou às vítimas que a empresa
havia falido, resultando em vultuoso prejuízo aos investidores.
Para
o relator, desembargador Luis Soares de Mello, foi comprovado que o réu
se aproveitou das relações familiares para ludibriar as vítimas. "O
acusado obteve, para si, vantagem ilícita, ao se apropriar do montante
de R$ 739 mil, já que o alegado “prejuízo” (acusado alega que perdeu
tudo na Bolsa de Valores em razão do período do Covid) nunca foi provado
por ele, restando apenas o fato de que recebeu o dinheiro das vítimas e
nunca devolveu", registrou. Ao majorar a pena e fixar o regime fechado,
o julgador salientou a existência de condenação prévia do réu por
estelionato, o que, segundo o magistrado, trata-se de “indicativo sério e
concreto de que vinha fazendo desta prática criminosa seu meio de vida,
insistindo no cometimento do mesmo delito, a evidenciar reiteração
delitiva”.
Completaram o julgamento os desembargadores Euvaldo Chaib e Camilo Léllis. A votação foi unânime.
