Ilegalidade de Cobrança do ICMS – Contas de Energia

Ilegalidade de Cobrança do ICMS – Contas de Energia

                                                      A comercialização da energia elétrica é submetida à regulação pelo Poder Público. Na década de 1990, quando ocorreu a reforma do setor elétrico, foram separados os segmentos de geração, transmissão e distribuição de energia, os quais passaram a ser administrados por agentes públicos.

                                           A geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são reguladas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), sendo que a legislação aplicável estabelece, basicamente, dois tipos de consumidores de energia elétrica: consumidores cativos e consumidores livres.

                                           Os consumidores livres, quando conectados à rede básica, deverão celebrar os seguintes contratos: (1) contrato de compra e venda de energia elétrica. (2) contrato de conexão ao Sistema de Transmissão (CCT) e (3) Contrato de Uso do Sistema de Transmissão (Cust). Já quando conectados ao Sistema de Distribuição, deverão celebrar os seguintes contratos: (1)contrato de compra e venda de energia elétrica; (2) Contrato de Conexão ao Sistema de Distribuição (CCD); e (3) Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (Cusd).

                                           Os consumidores cativos adquirem energia de um distribuidor local de forma compulsória, sujeito a tarifas regulamentadas. Os consumidores livres, podem contratar a compra de energia diretamente de geradores, comercializadores ou importadores, por meio de negócio jurídico realizado no Ambiente de Contratação Livre (ACL). Destarte em virtude dos contratos de transmissão ou distribuição, os consumidores livres estão sujeitos ao recolhimento de encargos denominados de Tust (recolhida em virtude da formalização do Cust) e Tusd (recolhida em virtude da formalização do Cusd).

                                           Embora as tarifas não se confundam com a mercadoria para fins de tributação de ICMS – Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços – os Estados têm incluído a Tust e a Tusd, na base de cáculo do ICMS, o que o fazem com fundamento nos Convênios celebrados em 2004 e 2005. Os mencionados Convênios determinam que o consumidor livre é o responsável pelo pagamento do ICMS devido na transmissão e distribuição dos serviços de fornecimento dos serviços de fornecimento de energia elétrica.

                                           Outrossim, referida cobrança não possui amparo legal e ou constitucional.

                                           O ICMS, segundo a Constituição Federal, constitui um imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e serviços de transporte e comunicação).

                                           Portanto há três vocábulos que definem a incidência de do ICMS: operação, circulação e mercadoria. A palavra operação se refere a uma transação mercantil (o que se refere ao comércio ou mercadores), e não à uma simples compra e venda. A circulação, por sua vez, sugere a transferência de propriedade, não bastando o mero deslocamento físico do bem para que seja caracterizada a circulação. Mercadoria implica em uma relação negocial por que exerça mercancia com habitualidade.

                                           A Constituição Federal considerou a energia elétrica, mercadoria para fins de incidência de ICMS. Outrossim, a Legislação Tributária, prevê que o fato gerador do ICMS ocorre com a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte e que o imposto deve ser exigido quando ocorrer a efetiva transferência de titularidade da mercadoria com respectiva entrega definitiva do bem ao seu destinatário.

                                           Destarte, para que possa ocorrer a exigência de imposto estadual sobre o fato gerador de energia elétrica, necessário se faz identificar a ocorrência da situação que se caracteriza juridicamente como uma operação relativa à energia elétrica. Portanto, para exigência de ICMS, deve haver o caráter negocial, a transferência da propriedade e a existência de uma mercadoria.

                                           Um dos aspectos da hipótese de incidência do ICMS, sobre a energia elétrica é o efetivo consumo pelo destinatário, os negócios alheios e os custos relativo ao fornecimento da energia elétrica não podem compor a base de cálculo do tributo. A transmissão e distribuição da energia são etapas na cadeia de fornecimento de energia.

                                           Portanto, conclui-se que, não se pode equiparar os encargos de distribuição e transmissão pagos pelos consumidores livres a uma mercadoria, na medida em que não se confundem com a venda da energia, sendo apenas etapas necessárias ao fornecimento de energia elétrica.

                                           Inobstante, a comercialização da energia ocorre entre produtor e consumidor, enquanto a transmissão e a distribuição são apenas atividades-meio, que têm como objetivo viabilizar o fornecimento da energia elétrica pelas geradoras aos consumidores finais (atividade-fim). Portanto, transmissão e distribuição de energia não se tratam de “circulação de mercadoria”.

                                           Outrossim, atendendo à legislação de diversos Estados, as empresas de transmissão e distribuição de energia têm passado a destacar ICMS sobre os valores recebidos a título de TUST e TUSD, repassando aos contratantes – por meio do mecanismo dos preços – o respectivo ônus econômico.

                                           Vale lembrar que alguns Estados, não destacam esses valores na conta de energia, ficando a cargo do contribuinte indentificá-los. Por outro lado, o destaque da parcela da TUSD/TUST tanto do KWH ou KW, não é uma obrigatoriedade por parte das concessionárias ou algo que obrigue o destaque.

                                           O ordenamento jurídico é hierárquico e piramidal, logo as normas estaduais de qualquer natureza (legislativa e ou administrativa) não podem se sobrepor à Constituição Federal, nem ás leis complementares de normas gerais.

                                           A autonomia legislativa dos entes federados para tratar de tributos é limitada, basicamente, por esses dois grandes balizadores jurídicos. Existe legislação estabelecendo autonomia no uso da transmissão e distribuição em relação à comercialização da energia elétrica.

                                           Destarte, os únicos negócios jurídicos que podem constar da base de cálculo do ICMS no caso e energia elétrica, que foi guindada formalmente à condição de mercadoria é a Lei Complementar 87/96.

                                           Por ficção jurídica, essas tarifas recebias pelas empresas de energia dos produtores independentes e consumidores livres não podem ser incluídas na base de cálculo do ICMS, por falta de previsão constitucional, e de normas gerais do direito tributário especifico do ICMS.

                                           É cediço a existência de estudos e pareceres demonstrando, tecnicamente e juridicamente, que os geradores de energia enviam sua respectiva energia para o sistema e é impossível se saber se o consumidor final está comprando energia de geradores independentes e de qual deles ou mesmo de geração própria, logo isso não pode caracterizar serviço de transporte que é onde alguns estados têm enquadrado a TUST e TUSD para considera-la como base do cálculo do ICMS em suas resoluções de consulta.

                                           Destarte, conclui-se ser indevida a exigência de ICMS sobre TUST e TUSD, estando o contribuinte de fato ou de direito legitimado à sua contestação judicial.

                                           Outrossim, é possível aforar-se Ação Judicial em desfavor do Estado, visando cessar a cobrança de ICMS de imediato, bem como pleitear-se a devolução do mesmo nos últimos 05 (cinco) anos.